Las observaciones del fiscal general al decreto de las cárceles

La W Radio conoció en primicia las observaciones del fiscal general de la Nación, Francisco Barbosa, al decreto de excarcelación del Ministerio de Justicia frente a la crisis por el Covid-19.

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El Fiscal General de la Nación, Francisco Barbosa, se refirió a las recomendaciones hechas al proyecto de excarcelación del Ministerio de Justicia revelado en primicia por W Radio >> https://t.co/rGBbh3DIWM pic.twitter.com/OJbn6DkmMd

— W Radio Colombia (@WRadioColombia) April 6, 2020

Por medio de un documento, dirigido al presidente se destacó lo siguiente:

1. Las medidas que se adopten deben orientarse a resolver la coyuntura y nos los problemas estructurales del sistema penitenciario. Las medidas que se tomen con respecto a la prevención de contagio del COVID – 19 para la población privada de la libertad con medida de aseguramiento, detención preventiva o en cumplimiento de una sentencia, deben estar dirigidas únicamente a la declaratoria del Estado de Emergencia Económica y Social contenida en el Decreto 417 de 2020. En ningún caso, los instrumentos de transitoriedad pueden ser utilizados para solucionar problemas estructurales del hacinamiento carcelario, los cuales deben ser objeto de medidas permanentes y correspondientes al marco jurídico ordinario. 

2. Consulta a las autoridades relevantes en materia de política criminal. Las medidas transitorias deberían ser consultadas con el Consejo Superior de Política Criminal y la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial, quienes pueden buscar mecanismos para sesionar virtualmente y tomar decisiones urgentes.  

3. Aplicación de las facultades que tiene el director del INPEC para proponer medidas. Dentro de las medidas para proteger a la PPL, se pueden acudir a los beneficios administrativos contemplados en los artículos 146, 147A, 148 y 149 del Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993), previa aprobación de los Jueces de Ejecución Penas y medida de seguridad conforme el artículo 38, numeral 5 de la ley 906 de 2004 y del artículo 79 de la ley 600 de 2000, numeral 5, este último declarado exequible por la Corte Constitucional C312 de 2002. 
 
Adicionalmente, se debe tener en cuenta que el INPEC bajo la declaratoria del Estado de Emergencia Carcelaria, ocurrido el 22 de marzo de 2020, mediante la Resolución 001144, cuenta con las facultades necesarias para trasladar, reubicar, coordinar con autoridades sanitarias atención especial, entre otras medidas necesarias para responder al estado de emergencia generado por el COVID-19 en los establecimientos penitenciarios.

 4. Aplicación del beneficio de libertad condicional. Una segunda medida razonable sería la aplicación efectiva del beneficio de libertad condicional establecido en el artículo 64 del Código Penal. Este beneficio supone que se verifique, entre otros, el buen comportamiento y el arraigo familiar y social. El punto crítico en este caso es que se requiere que las solicitudes se tramiten de manera expedita y que incluso se descongestionen las que ya están presentadas a la espera de una decisión. En esta materia, mediante un Decreto Legislativo se podrían adoptar medidas de descongestión e incluso flexibilización de algunos requisitos que se requieran. Algo similar podría definirse en relación con los mecanismos actuales de prisión domiciliaria de acuerdo con las reglas del Código Penal. 
 
5. Focalización de beneficios adicionales a los establecidos en el régimen actual en crimen no violento. En caso de que se consideren beneficios adicionales a los establecidos en el régimen vigente, estos deberían concentrarse en delitos no violentos con penas inferiores a años 5 años. Este régimen, en todo caso, requeriría exclusiones como las de el concierto para delinquir que se usa en casos de terrorismo y delincuencia organizada, y los delitos de violación de medidas sanitarias y propagación de epidemia, que son críticos en la coyuntura para garantizar el cumplimiento de las medidas de confinamiento.  
 
6. Protección de los derechos humanos de la PPL y ejercicio de la posición de garante del Estado. Las medidas domiciliarías transitorias que se aplicarían por cuenta de los instrumentos mencionados requieren que, en todos los casos, se valoren las necesidades de protección alimentaria y en salud de estas personas. En estos casos, las medidas se aplicarían en un momento crítico de la economía, por lo que no puede haber una expectativa razonable de que estas personas puedan involucrarse en una actividad productiva. Por esta razón, se deben adoptar medidas para garantizar la alimentación de quienes sean beneficiarios de las medidas y, no sólo su afiliación al régimen subsidiado de salud, sino un seguimiento mínimo de su estado de salud.  
 
7. Definición de lugares adecuados para atender los casos de las personas sin un domicilio. Es posible que algunas de las personas que sean potencialmente beneficiarias de las medidas no cuenten con un domicilio para que estas puedan ser ejecutadas. En estos casos se debe disponer de lugares adecuados para alojar temporalmente estas personas. Para ello se deberían considerar al menos dos fuentes de financiación. De un lado, los recursos de la USPEC que cuenta actualmente con proyectos de inversión de este tipo y con dinero para financiarlos (y que en el pasado ha tenido una bajísima ejecución presupuestal). Adicionalmente, se podrían considerar bienes a cargo de la SAE que puedan ser adaptados rápidamente para esta finalidad.  

Adicional a eso, habrán sitios de reclusión temporal. La Fiscalía propone usar bienes de la SAE para trasladar internos.

La Fiscalía General de la Nación entregará la lista de bienes en poder de la SAE que podrán ser usados como sitios de reclusión temporal ante la salida de internos de las cárceles en medio de la crisis por el Coronavirus. 

El ente acusador enviará estas recomendaciones al Gobierno y a la Corte ad portas del decreto de excarcelación. 

El principal objetivo de la Fiscalía es buscar garantizar  la defensa de los derechos humanos de reclusos, que se les garantice su alimentación y salud. 

¿Quienes saldrían?, Mujeres embarazadas (esta semana podrían salir), personas ad portas de cumplir la pena y personas que tengan menos de 5 años de prisión.

Las demás observaciones puede verlas en el documento:

Observaciones proyecto decr... by W Radio Colombia on Scribd

Las criticas del fiscal

Barbosa también hizo las siguientes observaciones al proyecto del ministerio de justicia:

1. Ausencia de protocolo de prevención de contagio.

La parte motiva del proyecto de decreto expresa una preocupación por la atención en salud de la PPL en el marco del Estado de Emergencia económica, social y ecológica declarado para evitar la propagación del COVID–19. Pese a ello, las medidas establecidas en la parte dispositiva de este no establecen un plan o protocolo de prevención, detección, diagnóstico y tratamiento, sino que buscan conjurar esta problemática situación a partir de la concesión de los beneficios de detención y prisión domiciliaria transitorias y masiva de procesados y condenados.

2. El proyecto de decreto desconoce las atribuciones constitucionales de la Fiscalía General de la Nación.

El Constituyente le atribuyó a la Fiscala General de la Nación, de manera general, la obligación de “adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito”3. Contrario al precepto constitucional citado, el proyecto de decreto le asigna al ente investigador y acusador la custodia y vigilancia de la PPL, es decir, le asigna al Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) tareas administrativas relacionadas con las personas que sean excarceladas, cuando ello le corresponde al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) de conformidad con el artículo 14 del Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993) modificado por el artículo 3 del Decreto 2636 de 2004.

3. La ejecución de las medidas es responsabilidad del INPEC. 

No es posible para la Fiscalía General de la Nación asumir la competencia de traslado, vigilancia y ejecución de las medidas que implican la reclusión domiciliaria de personas condenadas y procesadas. Sobre este aspecto, el parágrafo del artículo 38C de la Ley 599 de 2000 dispone que el control de la medida de prisión domiciliaria será ejercido por el juez de ejecución de penas con apoyo del INPEC, quien deberá realizar visitas periódicas para verificar el cumplimiento de la medida, mientras que el inciso cuarto del artículo 314 de la Ley 906 establece que el control sobre el cumplimiento de la detención en el lugar de la residencia estará a cargo del INPEC, quien reportará a la Fiscalía General de la Nación sobre sus resultados.

4. Impactos de las medidas adoptadas en el Decreto en la labor de la Fiscal General de la Nación. 

Imponer a la Fiscalía labores de custodia genera cargas desproporcionadas para el ente investigador y acusador, en la medida que no tiene la función constitucional, ni el entrenamiento, ni la experticia para desarrollar esta función. Esta medida también afectaría la eficacia de la acción penal, pues el Cuerpo Técnico de Investigación se destinaría a labores de custodia y no de policía judicial especializada en la investigación de conductas delictivas, a pesar de que en esta coyuntura es más importante que nunca la continuidad de las funciones de investigación que desde allí se desarrollan. 

La Fiscalía General de la Nación no puede solicitar beneficios en favor del procesado. El contenido del artículo 7 desdibuja la función constitucional asignada a la Fiscalía General de la Nación de ejercer la acción penal, imponiéndole el deber de solicitar beneficios a favor del procesado. 

5. Las medidas son incompatibles con la legislación adjetiva penal vigente 

Desconocimiento de los parámetros sustantivos para proceder con las medidas de detención domiciliaria. Los requisitos propuestos en el borrador de decreto desconocen o amplían los requisitos para que, en condiciones normales, las personas privadas de la libertad puedan solicitar la prisión domiciliaria o la sustitución de la medida de aseguramiento en su lugar de residencia. Especialmente, tratándose de los delitos excluidos de la posibilidad de solicitar los beneficios transitorios, la lista de exclusiones excede, incluso, las prohibiciones legales de estos mecanismos previstas en los artículos 38B, 38G y 68A de la Ley 599 de 2000 –para la concesión de subrogados– y las previstas en el parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 .

6. La sustitución de la medida intramural por la prisión y/o detención domiciliaria masiva no es una medida sanitaria ni protege adecuadamente la salud de la PPL. 

Bajo estos supuestos, es claro que la medida abandona a su suerte a estas personas, como quiera que su traslado a un domicilio privado no se acompaña de ninguna medida específica para prevenir o mitigar el riesgo de contagio de COVID–19. 

7. La sustitución masiva de la medida intramural pone en peligro la seguridad ciudadana.

Por otra parte, es claro que la medida, frente a las complejas circunstancias económicas y sociales que está enfrentando la sociedad colombiana, pone en peligro la seguridad ciudadana, como quiera que ello puede alentar la criminalidad al propiciar una sensación generalizada de impunidad. En ese orden de ideas, la medida se aprecia como absolutamente desproporcionada, por carencia de idoneidad.

8. Desconocimiento de la congestión en los despachos judiciales del país.

No se puede desconocer que la verdadera razón por la cual no se aplican este tipo de medidas vigentes en Colombia, no es porque no exista un régimen legal (que sí lo hay y es incluso más amplio que el propuesto en el Decreto) sino los problemas de congestión judicial. Hoy existe congestión en la resolución de este tipo de medidas y con las disposiciones del Decreto sólo se exacerbaría.

9. Capacidad del INPEC para certificar el estado de salud de la PPL.

Sumado a este aspecto, las deficiencias en el sistema de salud de la población privada de la libertad impedirían que, en la práctica, el INPEC esté en la capacidad real de entregar diagnósticos oportunos para cumplir con la finalidad de determinar si un interno se encuentra en eventual riesgo de contraer el virus COVID - 19 debido a la prexistencia de patologías de base.

10. Carga del INPEC va a ser desproporcionada y genera problema en efectividad de su función. 

La aplicación de los beneficios transitorios previstos en el borrador de decreto no contempla la real situación en la cual se encuentra el Sistema Nacional Penitenciario y, particularmente, las limitaciones administrativas del INPEC para identificar a la población objeto de las medidas. Debido a la situación de hacinamiento en los establecimientos penitenciarios, muchas personas privadas de la libertad se encuentran en centros de detención transitoria, no se encuentran a cargo del INPEC, no han sido reseñadas ni ingresadas a sus sistemas de información. Actualmente el INPEC tampoco está en capacidad de cumplir a cabalidad con su función de vigilancia para el cumplimiento de estas medidas. Además, las personas que se encuentran privadas de la libertad en su lugar de residencia a menudo son capturadas en flagrancia reincidiendo en conductas delictivas. 

11. No se toman medidas para los establecimientos carcelarios. 

El borrador de decreto se concentra en los beneficios transitorios para disminuir el hacinamiento, pero no aborda -pese a la grave posibilidad de contagio en los establecimientos carcelarios- las medidas sanitarias al interior de dichos centros de reclusión, no sólo para quienes quedan excluidos de tales beneficios de prisión o detención transitoria domiciliaria, sino también para el personal de custodia del INPEC, a quienes también debe garantizarse adecuadamente el acceso a las medidas sanitarias para la prevención y propagación del virus. Lo anterior es más grave aún si se tiene en cuenta que el Ministerio de Salud en los “Lineamientos para el control y prevención de casos por COVID-19 para la población privada de la libertad PPL en Colombia” ya estableció medidas claras y específicas que requieren ajustes concretos a la forma en la que actualmente operan los centros de reclusión.