Jalón de orejas de la Corte al presidente Duque y a Mindefensa por protestas

Tras evidenciar una problemática nacional de intervención sistemática, violenta, arbitraria y desproporcionada de la Fuerza Pública en las manifestaciones ciudadanas, la Corte Suprema de Justicia ordenó al presidente de la República, y a todas las demás autoridades involucradas en el manejo de las movilizaciones sociales, adoptar acciones para garantizar el ejercicio del derecho a la protesta pacífica y no destructiva. 

Entre las medidas dispuestas por sentencia mayoritaria de la Sala de Casación Civil, al tutelar también los derechos fundamentales a la expresión, reunión y libertad de prensa de un grupo de 49 personas, está la implementación de un protocolo de acciones preventivas, concomitantes y posteriores que se denominará “Estatuto de reacción, uso y verificación de la fuerza legítima del Estado, y protección del derecho a la protesta pacífica ciudadana”.

Así mismo, la providencia ordena la suspensión de las escopetas calibre 12 usadas por los Escuadrones Móviles Antidisturbios de la Policía Nacional (Esmad), la neutralidad del Gobierno Nacional –incluida la no estigmatización de quienes protestan–, la conformación de una “mesa de trabajo” para reestructurar las directrices del uso de la fuerza, y la presentación de disculpas del ministro de Defensa por los excesos registrados desde la movilización del 21 de noviembre de 2019.

“La  Corte señala explícitamente que la protesta intolerante y violenta, no pacífica, que aboga por el discurso y la apología al odio, a la hostilidad, que patrocina la propaganda a favor de la guerra, que propende por el odio nacional, racial, religioso, y por la discriminación, o que incite a la pornografía infantil, al delito o al genocidio, no están protegidas por la Constitución Nacional”, consigna el pronunciamiento.

Sin embargo, luego de aplicar un test de sistematicidad a diversos episodios registrados en las principales ciudades del país y denunciados en la acción de tutela, la Sala encuentra elementos comunes de equivocado uso de la fuerza para controlar las movilizaciones.

“Se infiere de lo escrutado constitucionalmente –señala la sentencia–, por la comprobación de lesiones físicas a manifestantes y por la conducta de algunos agentes de la policía y en el Esmad que, hay falencias e incapacidad en las instituciones encargadas de mantener el orden público interno, para usar, de forma racional y moderada, las armas de la República, al punto que generan un temor fundado para quienes desean manifestarse pacíficamente”.

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Por lo anterior, recuerda que “una de las obligaciones del Estado es proteger la libertad de expresión, de crítica y de opinión, aspectos que constituyen una conducta legítima de disenso social, siempre y cuando no se busque hacer propaganda por la guerra y el vandalismo, cuando no se pretende hacer apología del odio, de la violencia, del delito y, en general, de la violencia como forma de solucionar los problemas”.

Para la Sala de Casación Civil, lo advertido en el caso concreto estudiado, revela serios problemas en cuanto a:

(i) La falta de una Ley Estatutaria que desarrolle los alcances y limitaciones de la Fuerza Pública, su direccionamiento centralizado o descentralizado, su naturaleza y el juzgamiento de sus conductas, cuando se ejerce el derecho fundamental a la protesta pacífica.

(ii) La violación sistemática de tal prerrogativa por parte de la fuerza pública, en especial, del ESMAD, y la amenaza real que esa institución supone para esa garantía superlativa.

(iii) La incapacidad de los accionados de mantener una postura neutral frente a las manifestaciones de las personas y sus garantías a la libertad de expresión y de reunión.

(iv) Los estereotipos arraigados contra quienes disienten de las políticas del Gobierno Nacional.

(v) Allanamientos masivos, por parte de la Fiscalía General de la Nación, a los domicilios y residencias de quienes tienen interés legítimo en participar de las protestas.

(vi) Desatención a las obligaciones convencionales del Estado respecto de los Derechos Humanos.

(vii) Ausencia de vigilancia y control de las actuaciones de las autoridades demandadas, en relación el derecho de reunión.

(viii) El vacío que supone como institución del Esmad que no es capaz de garantizar el orden sin violar las libertades y los derechos de los ciudadanos a disentir, pues tampoco hace un uso adecuado de las armas de dotación asignadas.

(ix) La ausencia de resultados verificables de los cursos de formación en derechos humanos, ordenados respecto de los miembros de la fuerza pública, no sólo por el Consejo de Estado sino, además, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en múltiples decursos donde ha sido condenado el Estado por el ejercicio excesivo y arbitrario de sus agentes .

(x) El uso inadecuado de instrumentos legales de la Policía Nacional para justificar detenciones ilegales arbitrarias contra ciudadanos.

(xi) La inapropiada delegación de “función de policía” del Ministerio de Defensa Nacional, para las entidades que realizan las “actividades de policía”, evidenciada en el Decreto 4222 de 23 noviembre de 2006, en donde se facultó al director de la policía, reglamentar en las resoluciones 02903 de 23 de junio de 2017 y 03002 del 29 de junio de 2017, el uso de la fuerza en manifestaciones y protestas.

“Una Nación que busca recuperar y construir su identidad democrática no puede ubicar a la ciudadanía que protesta legítimamente en la dialéctica amigo–enemigo; izquierda y derecha, buenos y malos, amigos de la paz y enemigos de la paz, sino como la expresión política que procura abrir espacio para el diálogo, el consenso y la reconstrucción no violenta del Estado Constitucional de Derecho”, concluye la Sala y resuelve conceder, en los siguientes términos la tutela formulada contra el Presidente de la República, los ministros de Defensa e Interior, la Alcaldía Mayor de Bogotá, el director general de la Policía Nacional, la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación:

Segundo: Ordenar a los aquí encausados que, en lo sucesivo, se abstengan de incurrir en conductas como las que dieron lugar a esta acción

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Tercero: Ordenar a los demandados que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, insertar y facilitar la descarga del contenido completo y legible de este pronunciamiento, en la parte principal de sus respectivas páginas web y redes sociales, en un lugar visible y fácilmente identificable, hasta tanto el Congreso de la República emita una Ley Estatutaria que regule los alcances y limitaciones del derecho a la protesta pacífica.

Cuarto: Ordenar al ministro de Defensa que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes el enteramiento de esta providencia, proceda a presentar disculpas por los excesos de la fuerza pública, en especial, aquéllos cometidos por los Escuadrones Móviles Antidisturbios de la Policía Nacional – Esmad- durante las protestas desarrolladas en el país a partir del 21 de noviembre de 2019, las cuales deberán difundirse en el mismo término, por radio, televisión y redes sociales.

Quinto: Ordenar al Gobierno Nacional – presidente de la República que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de este fallo, proceda a:

a. Expedir un acto administrativo en el cual ordene a todos los miembros de la Rama Ejecutiva en el nivel nacional, mantener la neutralidad cuando se produzcan manifestaciones no violentas, incluso, si las mismas se dirigen a cuestionar las políticas del Gobierno Nacional, en el cual se incluya la obligación permanente de  garantizar y facilitar, de manera imparcial, el ejercicio de los derechos fundamentales a la expresión, reunión, protesta pacífica y libertad de prensa, aun durante eventos de (i) guerra exterior; (ii) conmoción interior; o (iii) estado de emergencia.

b. Convocar y conformar una mesa de trabajo para reestructurar las directrices relacionados con el uso de la fuerza frente a manifestaciones pacíficas, para que escuche y atienda los planteamientos, no sólo de los aquí accionantes, sino de cualquier persona interesada en el tema.

De llegarse o no a un consenso al respecto, el  Gobierno Nacional estará en la obligación de expedir un acto administrativo, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la notificación de esta sentencia, una reglamentación sobre la materia que tenga en cuenta, como mínimo, las directrices señaladas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos las recomendaciones de Naciones Unidas y las aquí señaladas, relacionadas con la intervención y el uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, en manifestaciones y protestas.

Para tal efecto, se hará énfasis en conjurar, prevenir y sancionar la (i) intervención sistemática, violenta y arbitraria de la fuerza pública en manifestaciones y protestas; (ii) “estigmatización” frente a quienes, sin violencia, salen a las calles a cuestionar, refutar y criticar las labores del gobierno; (iii) uso desproporcionado de la fuerza, armas letales y de químicos; (iv) detenciones ilegales y abusivas, tratos inhumanos, crueles y degradantes; y (v) ataques contra la libertad de expresión y de prensa.

En esa línea, deberá realizarse, con la participación directa de la ciudadanía, órganos de control y los mandatarios regionales y locales, un protocolo de acciones preventivas concomitantes y posteriores que se denominará: “Estatuto de Reacción, Uso y Verificación de la Fuerza Legítima del Estado, y Protección del Derecho a la Protesta Pacífica Ciudadana”, que incluya, como mínimo, lo siguiente: 

Protocolo de acciones preventivas

El uso de la fuerza por parte de los cuerpos de seguridad estatales deberá estar definido por la excepcionalidad, y debe ser planeado y limitado proporcionalmente por las autoridades. Así las cosas, es imprescindible que los miembros de la Fuerza Pública conozcan las disposiciones normativas que permiten el uso de las armas letales y no letales, y que tengan el entrenamiento adecuado para que en el evento en que deban decidir acerca de su uso posean los elementos de juicio para hacerlo.

Igualmente, se establecerán límites al máximo del uso de la fuerza para el control de disturbios, por cuanto el entrenamiento que reciben no debe estar dirigido a derrotar al enemigo, sino en función de la protección y control de civiles.

Deberá hacerse énfasis en la formación y capacitación inmediata en ética y derechos humanos de sus miembros, guiada por el respeto a la comunidad, donde sus integrantes actúen como agentes de paz, de protección a la ciudadanía y al derecho a la vida.

Así mismo, se hará un análisis cuantitativo y cualitativo del incremento de la profesionalización de los agentes destinados a la contención y alteración del orden público por causa del ejercicio de marchas y manifestaciones públicas, incluyendo una veeduría permanente de la ciudadanía y los órganos de control.

Protocolo de acciones concomitantes

Al momento de realizar el despliegue de la autoridad, los agentes estatales, en la medida de lo posible, deben implementar un procedimiento verificable que evalué la situación y un plan de acción previo a su intervención. De tal forma, los operativos policiales deben estar dirigidos a la contención o restablecimiento del orden, y no a la privación de la vida o agresiones injustificadas.

Con todo, en caso de que resultare obligatorio el uso de la fuerza, ésta debe realizarse en armonía con los principios de la finalidad legítima, absoluta necesidad y proporcionalidad.

Para determinar la proporcionalidad del uso de la fuerza, debe evaluarse la gravedad de la situación que enfrenta el funcionario. Para ello, se debe considerar, entre otras circunstancias: la intensidad y peligrosidad de la amenaza; la forma de proceder del individuo; las condiciones del entorno, y los medios de los que disponga el funcionario para abordar una situación específica.

Protocolo de acciones posteriores

Del mismo modo, debe implementarse procedimientos que verifiquen la legalidad y/o proporcionalidad del uso de la fuerza letal ejercida por agentes estatales, así como de las órdenes de la cadena de mando relacionadas con el hecho. En efecto, una vez que se tenga conocimiento de que sus agentes de seguridad hicieron uso de armas letales o no letales, causando daños a la vida e integridad de las personas, deberá iniciarse inmediatamente, y dentro de un plazo que no supere los seis (6) meses contados a partir del suceso, al margen de las investigaciones a que haya lugar, la obligación de proveer una explicación pública satisfactoria y convincente de lo sucedido y desvirtuar las alegaciones sobre su responsabilidad, mediante elementos probatorios adecuados.

Tal procedimiento será acompañado por redes de veeduría ciudadana, mandatarios regionales, locales, y órganos de control.