C. Constitucional tumbó dos sentencias que señalaban que aborto no era derecho fundamental

En una decisión sin precedentes la Corte Constitucional tumbó dos sentencias de tutela la T-430 de 2022 y T-158 de 2023, sobre la situación de la interrupción voluntaria del embarazo de dos mujeres indígenas menores de edad, los fallos sostenían que el aborto no era un derecho fundamental.

Luego de la controversia que desató el no tener claridad sobre la postura de la Corte Constitucional, el alto tribunal en sala plena tumbó estos dos fallos:

“La Sala Plena de la Corte Constitucional declaró la nulidad de las sentencias T-430 de 2022 y T-158 de 2023 por desconocimiento del precedente y de la cosa juzgada constitucional respecto de lo decidido en la Sentencia C-055 de 2022″, dice la decisión.

Lo que quiere decir que, por ahora, el aborto no es un delito hasta la semana 24 como lo sostiene la histórica decisión de febrero de 2022 a través de la sentencia C-055 de 2022.

Así las cosas, sigue siendo un derecho fundamental en las tres excepciones que la Corte Constitucional estableció en 2006 a partir de la sentencia C-355 de 2006.

Salvaron voto los magistrados José Antonio Lizarazo, Jorge Enrique Ibáñez, Cristina Pardo y Paola Andrea Meneses.

Las tutelas que la Corte dejó sin efecto

• Sentencia T-430 de 2022:

La Corte Constitucional estudió una tutela en contra de la Asociación Indígena del Cauca -AIC- y el resguardo Indígena Escopetera y Pirza por negar la interrupción voluntaria del embarazo a una niña de 12 años, la madre alega que de hecho esta situación debía ser catalogada como abuso sexual.

De acuerdo con la demanda, al conocer de su estado de embarazo, la menor “presentó daños sicológicos que la llevaron incluso a pretender suicidarse”. Aunque, el Hospital San Juan de Dios remitió la orden para la interrupción del embarazo a la AIC EPS-I, a la que se encuentra afiliada la niña. Esta sostuvo que, por tratarse de una EPS indígena, antes de autorizar el procedimiento, requería la aprobación de las autoridades del resguardo indígena Escopetera y Pirza, en el que se encuentra censada la menor.

En el pronunciamiento del resguardo señala que la sentencia C-355 de 2006 no es aplicable directamente en los casos de competencia de jurisdicción indígena, “por cuanto la atipicidad predicada se refiere a delitos cuya competencia corresponde a la jurisdicción penal ordinaria.”

La Corte señala que hubo silencio de parte de la Secretaría Departamental de Salud porque no se pronunció.

Finalmente, la Corte estudió el caso y confirmó parcialmente el fallo del juzgado municipal de Quinchía, Risaralda de marzo de 2022 que dice que: “como miembro de ese resguardo debe acogerse a la normatividad que los rige y vivir conforme a los usos y costumbres* desplegadas para todas las personas que pertenezcan a ella, pues no resulta lógico pertenecer a una comunidad indígena, reconocerla, apropiarse de lo que significa, pero, por otro lado, pedir que no se le aplique las normas que los rige”, dice la decisión.

Y le ordena a las autoridades indígenas del Resguardo Emberá Chamí Escopetera y Pirza a continuar adelantando espacios de diálogo interno e intercultural con participación de las comuneras, sobre los derechos de las mujeres y las niñas, especialmente aquellos necesarios para armonizar los procedimientos propios con los estándares mínimos de derechos contemplados en las sentencias del IVE C-355 de 2006 y C-055 de 2022, que tengan en cuenta las particularidades de cada caso, y cerciorándose de que, cuando se exploren alternativas a la IVE dirigidas a garantizar la protección de la vida en gestación, no se afecten intensamente “el derecho a la salud y los derechos reproductivos de las comuneras”, también afirmó que el aborto no es un derecho fundamental.

• Sentencia T-158-2023:

La Corte Constitucional por medio de una nueva sentencia (T-158-2023) precisó los alcances de la sentencia que despenalizó el aborto hasta la semana 24 de gestación (C-055).

El caso concreto tiene que ver con una mujer indígena de 23 años, a pesar de que cuando el caso llega a la Corte Constitucional, la mujer ya había decidido tener el bebé, la corte lo toma como una oportunidad para pronunciarse y precisar algunos vacíos normativos.

La Corte recuerda que el aborto nunca ha sido un derecho fundamental ( como lo dijo el juez de primera instancia )en este caso puntual, cuando estableció que el derecho fundamental a la ‘Interrupción Voluntaria del Embarazo puede ejercerse de forma libre hasta la semana 24.

Ahora, la Corte ha dicho es qué hay unas circunstancias en las que esa conducta no delictiva porque están en juego otros derechos, pero no quiere decir que sea un derecho fundamental.

Cabe recordar en este caso que una ponencia del exmagistrado Alberto Rojas Rios hace dos años se cayó y no procedió porque pretendía que el aborto fuera un derecho fundamental lo cual hubiese despenalizado por completo el aborto. Y dentro de los argumentos más fuertes de la entonces magistrada Gloria Ortiz y Cristina Pardo era que el aborto no era un derecho fundamental.

En términos sencillos podría decirse que hasta la sentencia de 2006 en las tres excepciones, es un derecho (pero no autónomo), esto quiere decir que está conexo a otros derechos, pero cuando se tomó la decisión de despenalizar hasta la semana 24, lo que se hizo fue resolver una acción de inconstitucionalidad para saber en qué caso las mujeres deberían ser penalizadas o no.

Ahora la responsabilidad es del Congreso

Hasta que el Congreso o Gobierno no legislen, los centros de salud deberán analizar cada caso concreto de cuándo es necesaria la práctica del aborto hasta que salga la regulación.

Y por ende mientras tanto, el juez constitucional tiene que analizar en cada caso concreto cuándo la EPS está obligada a la práctica del aborto en las 24 semanas.