No hay un derecho fundamental al aborto en la jurisprudencia constitucional: Corte

La más reciente tutela sobre el aborto (T-158-23) ha generado controversia luego de que algunos abogados afirmaran que hubo un “reversazo” con la decisión que despenalizó el aborto hasta la semana 24 de gestación.

W Radio consultó sobre el tema directamente con la Corte Constitucional, la cual se encuentra resolviendo varias solicitudes de aclaración por esta decisión.

Sin embargo, cabe precisar que jurídicamente no sería viable un “reversazo” en este caso porque una decisión de una Sala de Revisión de tutela no podría tumbar una decisión de la Sala Plena de la Corte Constitucional. Aún así, el alto tribunal aprovechó para hacer claridad sobre algunos puntos claves del aborto.

Por eso, este medio consultó algunas dudas directamente con el alto tribunal. Una de ellas está relacionada con la afirmación de la sentencia de tutela que dice que el aborto no es un derecho fundamental. Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado en varios fallos que sí lo es, pero en otros sostiene que no.

Por eso, W Radio preguntó: ¿El aborto en las tres excepciones de 2006 (C-355 de 2006) es un derecho fundamental?

El alto tribunal respondió que la jurisprudencia constitucional no se ha referido a un “derecho fundamental al aborto”, pero precisó que en los tres casos excepcionales de interrupción voluntaria del embarazo (IVE) de 2006, (malformación del feto, peligro de la vida de alguno de los dos o violación) sí lo es.

Como ejemplo está la sentencia SU-096 de 2018 que dice:

• “Como se indica en dichas sentencias, estos representan circunstancias extremas de afectación a la dignidad y a los derechos fundamentales de las mujeres, las niñas y las personas gestantes. En esos tres casos, negar la interrupción voluntaria del embarazo supone un desconocimiento desproporcionado de esas garantías. De allí que, en tales supuestos extremos, más allá de su calificación, la IVE se considera una prestación a cargo del sistema de salud para la garantía de un conjunto de derechos fundamentales de la mujer”.

Además, el alto tribunal resaltó que no se puede perder de vista que los derechos fundamentales de las mujeres a su dignidad, libertad, autonomía, salud física y mental, y sus derechos sexuales y reproductivos “han estado en la base de la despenalización parcial del aborto consentido y en la garantía de la IVE en ciertos casos como una prestación a cargo del sistema de salud”.

Este punto nos traslada a la inquietud más polémica: en el caso puntual que la Corte Constitucional despenaliza el aborto hasta la semana 24, ¿es un derecho fundamental?

La Corte Constitucional respondió precisando que, diferente a los tres supuestos despenalizados en la sentencia (C-355 de 2006) que sí corresponden a unas prestaciones a cargo del sistema de salud, “la interrupción despenalizada hasta la semana 24 de gestación no se ha reconocido en la jurisprudencia constitucional como un derecho fundamental, lo que no significa que, en ciertos casos, deba ser garantizada por el sistema de salud”.

Eso quiere decir que en la Sentencia T-158 de 2023, la de tutela que generó esta controversia, se señala que en la medida en que el legislador no ha señalado las razones, la oportunidad y las condiciones para interrumpir el embarazo hasta la semana 24 de gestación, en los términos del exhorto que se le hizo en la última sentencia de la sala plena (S C-055 de 2022). Tales circunstancias deben ser valoradas y ponderadas por los médicos e instituciones ante quienes se solicite la realización del procedimiento, por lo que quedaría a disposición de la institución de salud.

Otra inquietud que ha surgido tiene que ver con que exista un “reversazo” de parte de la Corte Constitucional: ¿La sentencia de tutela T-158-23 tumbó la decisión de despenalizar el aborto hasta la semana 24?

La respuesta de la Corte Constitucional es: de ninguna manera.

En el actual contexto normativo, el aborto no es un delito si se practica hasta la semana 24 de gestación. Por lo tanto, la mujer que lo cause o permita que otro se lo cause y quien, con el consentimiento de la mujer, realice el aborto hasta ese límite de semanas, no puede ser procesado penalmente.

Este punto es muy importante, porque hay que tener en cuenta que el problema jurídico que resolvió la Corte Constitucional es acerca de la penalización de quien se practique o realice el aborto. La demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 122 de la Ley 599 del 2000 del Código Penal dice que, a pesar de que en 2006 se resolvió con tres excepciones, las organizaciones sociales alegaban que no se había resuelto de fondo la despenalización en otras causas y teniendo en cuenta las semanas de gestación.

Y finalmente, a propósito del presunto “reversazo”, se habla de un retroceso luego de esta tutela T-158-23 sobre la obligación de las EPS en tener que realizar la interrupción voluntaria del embarazo de una mujer en caso de solicitarlo,

¿Si la mujer solicita la interrupción voluntaria, la EPS estaría obligada a realizar el procedimiento?

Respuesta: No ha habido ningún retroceso. Para comprender esta idea es necesario insistir en los tres escenarios que diferencia la Sentencia T-158 de 2023, luego de la expedición de la Sentencia C-055 de 2022, que recordemos despenalizó el aborto hasta la semana 24.

En el primero, que corresponde a los tres supuestos extremos previstos en el condicionamiento de la Sentencia C-355 de 2006, las instituciones y los médicos ante quienes se solicita la IVE tienen el deber de practicarla, pues se trata de una prestación adscrita al derecho fundamental a la salud.

En el segundo escenario, que corresponde a la IVE después de la semana 24 de gestación, no existe tal obligación, pues se trata de una conducta prohibida por el ordenamiento jurídico, salvo en las tres supuestos a los que se ha hecho referencia.

“Finalmente, en el tercero, que corresponde a la IVE hasta la semana 24 de gestación, es necesario que los médicos e instituciones de salud valoren y ponderen las razones aducidas por la mujer gestante, el estado de avance del embarazo y las implicaciones para su salud, mientras el legislador regula la materia en los términos en los que fue exhortado por la Corte en la Sentencia C-055 de 2022. En consecuencia, en caso de que consideren que tales razones son admisibles desde una perspectiva constitucional, deberán proceder con la práctica de la IVE y, por tanto, se impone un deber de prestación a cargo de las instituciones de salud”.